פסק-דין בתיק ע"פ 30290/06

השופטים י' צבן וי' נועם

1.         לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בירושלים (כב' השופט ד' מינץ) בת"פ 1175/05 - לפיו הורשע המערער, ביום 13.2.06, לאחר שמיעת ראיות, בעבירה של הסעת תושב זר ללא היתר - לפי סעיף 12(א) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952, ודינו נגזר ביום 10.4.06 כדלהלן: לחודש מאסר בפועל לריצוי של ממש, להפעלת מאסר על תנאי של 3 חודשים במצטבר למאסר המוטל, ולמאסר על תנאי של 4 חודשים למשך 3 שנים ממועד השחרור מן המאסר.

2.         בהכרעת-הדין נקבע, כי המערער הסיע במכוניתו ביום 6.10.04, באזור עטרות בירושלים, חמישה תושבים זרים, שלא היו בידיהם אישורים לשהייה בישראל על-פי דין.  המערער הנו בן 44, נשוי ואב לשמונה. לחובתו הרשעות קודמות בעבירה של שימוש במסמך מזויף, וכן בעבירה של הסעת תושב זר שבעטייה נידון בחודש מארס 2004 למאסר בפועל לתקופה של 30 יום ולשלושה חודשי מאסר על תנאי. את העבירה הנדונה ביצע המערער כחצי שנה לאחר ששוחרר ממאסרו האחרון, וכאשר המאסר על תנאי של שלושה חודשים תלוי ועומד נגדו. בריאותו של המערער לקויה, והוא סובל, בין-השאר, ממחלת סכרת ומבעיות אורולוגיות. בחודשים יוני ויולי 2006 הוא אושפז למשך מספר שבועות בבית-חולים.

3.         בערעורו מלין המערער על קביעתו של בית-משפט קמא, לפיה הסעת התושבים הזרים נעשתה בתחום המדינה. לחלופין, מבקש הוא להקל בעונשו, ובפרט נוכח העובדה שמצבו הבריאותי הלקוי החמיר לאחר מתן גזר-הדין.

4.         ב"כ המשיבה גורסת, כי אין עילה להתערב בהכרעת-הדין, וכי העונש שהושת הנו ראוי והולם, נוכח שובו של המערער לסורו לאחר משפטו האחרון. עם זאת, נוכח העובדה שלאחר מתן גזר-הדין החמיר מצבו הרפואי של המערער, והוא נזקק, כאמור, לטיפול במסגרת אשפוז, הסכימה ב"כ המשיבה כי המאסר המוטל של חודש ימים ירוצה בחופף למאסר על תנאי המופעל של שלושה חודשים.

5.         לא מצאנו עילה להתערב בהכרעת-הדין המרשיעה של בית-משפט קמא. קביעתו של בית-משפט קמא, לפיה המערער הסיע את הנוסעים בתחומי המדינה נסמכה על בסיס ראייתי איתן, ובעיקר על הודאתו של המערער במשטרה, שבה ציין, שלוש פעמים, כי הסיע את הנוסעים בשטח ישראל, וכי ידע שמדובר בשטח המדינה.

6.         העונש שהושת על המערער אינו חמור, זאת נוכח כשלון ההרתעה במאסר בפועל ובמאסר על תנאי שהושתו עליו בגין עבירה זהה כחצי שנה לפני ביצוע העבירה הנדונה. בנסיבות אלו, מוצדק היה להטיל עליו מאסר בפועל, ולהורות על הפעלת המאסר המותנה במצטבר למאסר המוטל. העונש שהוטל הולם את עקרונות הענישה שהותוו בפסיקה (רע"פ 3674/04 אבו סאלם ואח' נ' מדינת ישראל; רע"פ 6217/05 חג'ג' ואח' נ' מדינת ישראל - טרם פורסמו). עם זאת, נוכח ההחמרה במצבו הבריאותי של המערער מאז מתן גזר-הדין, נורה - בהסכמת המשיבה - על חפיפת המאסר המוטל למאסר על תנאי המופעל.

7.         על-יסוד האמור לעיל, מסקנתנו היא, כי יש לדחות הערעור על הכרעת-הדין, ולקבל את הערעור על גזר-הדין בחלקו, במובן זה שעונש המאסר המוטל של חודש ימים ירוצה בחופף לעונש המאסר על תנאי המופעל של שלושה חודשים. המאסר על תנאי יוותר על כנו.

             שופט                                                                                          שופט

סגן הנשיא ע' חבש

8.         קראתי חוות דעתם של חבריי. לדעתי יש לזכות את המערער מכל אשמה. בית משפט קמא הסתמך בעיקר על העובדה, שהמערער "הודה" בהודעתו במשטרה, כי הסיע אנשים מהשטחים בתוך תחום המדינה מבלי שיהיה בידם היתר לשהות בישראל. בית משפט קמא התעלם משלוש עובדות בעלות משמעות, שיש בהן לדידי, כדי לאיין "הודאת" המערער - אותה הודאה, אשר המערער מסר, לטענתו, על פי דברי החוקרים בנדון - כדלהלן:

א.         המערער לא עבר במהלך נסיעתו כל מחסום צבאי. אין חולק באשר לעובדה זו וגם בית משפט קמא לא דחה אותה.

ב.         במקום נסיעתו של המערער עוברים כלי רכב פלסטינים בצד כלי רכב ישראליים.

ג.          עדותו של השוטר לעניין זיהוי השטח בו נסע המערער - כשטח ישראל.

9.         באשר לעובדה, כי המערער לא עבר במהלך נסיעתו כל מחסום צבאי - מן המפורסמות הוא וההיגיון מאשר כן, כי אנשים מן השורה יכולים לדעת באם נמצאים הם בתוך תחום ישראל, כאשר הם עוברים מחסום צבאי. מחסום בעיניהם הנו השער  - דרכו יש לעבור כדי להיווכח, כי עברו מאזור שמותר להם לשהות בו ללא היתר, למקום בו הם נדרשים להיתר, לצורך שהייה. המערער לא עבר במהלך נסיעתו מחסום כלשהו ובזאת יש כדי ללמד, כי נסיעתו לא הייתה בתוך תחום ישראל, ומשום כך שהותם של הנוסעים ברכבו לא חייבה אותם בהיתר.

המערער עבר במקום בו עוברים כלי רכב פלסטינים לצד ישראלים - עובדה זו אושרה על ידי השוטר. לדברי השוטר, נתפס המערער נתפס בקטע הכביש אל-רם-קלנדייה, בו נסעו כלי רכב פלסטינים. השוטר ציין, כי נתקל בתושבים פלסטינים בקטע הכביש המדובר, ואלה עברו בלא שנעצרו על ידי גורם כלשהו (אמצע עמ' 9 לפרוטוקול הדיון מיום 13.2.06). יש בזאת גם כדי לגבות העובדה, כי המערער נסע במקום בו לא היה מחסום צבאי. הדבר תורם להגברת אמינות גרסתו של המערער.

לעניין זיהוי השטח בו נסע המערער כשטח ישראל - השוטר ציין בעדותו, כי ידע שהמערער עבר עבירה של הסעת שוהים בלתי חוקיים, בהיותו בתחומי ישראל, "לפי התוואי של גדר ההפרדה" (סוף עמ' 7, חקירה ראשית). בחקירתו הנגדית ציין השוטר: "יכול להיות שהייתי רואה גדר הפרדה בין שני המקומות" (סוף עמ' 9). ידיעה שיפוטית היא, כי אין גדר הפרדה מתווה את גבולות המדינה ואין ללמוד ממיקומה דבר וחצי דבר באשר לגבולות המדינה.

10.       אשר על כן, אין בעובדה שהמערער הודה, כי הסיע אנשים בתחום המדינה, כדי להניח הדעת, שהמערער עבר עבירה על חוק הכניסה לישראל. לכל הפחות, יש בשלוש האינדיקציות דלעיל כדי להטיל ספק באמיתות "הודאתו" ולזכותו מהעבירות בהן הורשע.

                                                                                                                סגן נשיא

11.       הוחלט, כאמור בדעת הרוב של השופטים י' צבן וי' נועם, לדחות הערעור על הכרעת הדין, ולקבל את הערעור על גזר הדין בחלקו, במובן זה שעונש המאסר של חודש ימים ירוצה בחופף לעונש המאסר על תנאי המופעל של שלושה חודשים.